楚天律师-外资并购的法律问题及律师业务

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外资并购的法律问题及律师业务

来源:楚天律师发布时间:2006年06月14日来源:湖北郑东平律师事务所郑东平

2006-6-14

鄂港律师法律服务业交流合作专题研讨会交流材料

随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及我国资本市场对外开放的法规和办法的相继出台，标志着我国资本市场的开放领域形成了从WTO协议框架下外资并购业务的开放。只要不是国家产业政策限制、禁止的行业，外资都可以并购；即不仅可以并购上市公司（含国有股和法人股），还可以并购国有企业（包括大型国有企业）以及民营企业，外资可以并购的目标企业涵盖了多种组织形式与所有制形态的境内企业。这已表明，外资并购的法律性与制度性障碍已经基本清楚，外资并购日益成为中国吸收外商投资的极其重要的路径。

一、涉及外商并购国内企业的法规环境

涉及外商兼并重组国内企业的现行法律框架主要由《公司法》、《证券法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外商独资企业法》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、

《外国投资者并购境内企业暂行规定》等法律规章构成。这些法律规范基本可分为三类，第一类是规范外资并购准入与审批的外资法律法规，如《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》；第二类是规范外资并购过程的法律法规，如我国《公司法》和证券法》都对公司的股份转让做出了规定；第三类是专门针对国有企业被并购的法律法规，如《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于加强国有企业产权交易管理的通知》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等等。这其中基本法律一般具体的笼统，不够详细，具有可操作性的往往是一些法律效力层次较低的行政法规或是部门规章。

二、外资并购的主要方式

1、直接收购股权：境外投资者通过与境内企业（包括外商投资企业）签订股权转让协议或收购协议直接收购境内企业股东（投资者、出资人）的股权，实施对该企业的兼并重组。也有境内企业在被收购前先行分立、剥离资产、理顺产权和债务关系，然后整体出售以优良资产组建的公司或其股权。

2、收购资产：外商直接购买境内企业的有形或无形资产（如技术、商标或服务标志、字号、品牌以及土地使用权等），并以该资产为生产经营要素，按新设企业模式组建合资或独资企业。

3、增资扩股：外方作为新加入股东以增资形式参股投资，实现股权和资产重组，调整公司治理结构。

4、先设立外商投资企业，再实施投资并购：中方资产整体评估后，外方与拟收购的中方共同兴办合资公司，在合资合同中约定外方拟收购部分的相应股比；合营公司用其注册资金购买拟收购部分的中方资产。

5、外商投资企业或其分支机构境内投资收购：在不违反国家产业政策及外商投资企业再投资等法规政策的前提下，投资者以境内法人名义收购内资企业资产、股权，或参与投资联营，实现间接购并重组。

6、外商投资企业之间或外商投资企业与内资企业之间的合并：境外投资者可通过其在华设立的全资子公司或控股公司与境内外商投资企业或内资企业合并的方式，间接实施兼并重组。

7、通过债转股、购买上市股票证券、股权置换、股权或资产招标拍卖、收购投资母体、产权交易等方式实施间接购并。

8、交叉混合型；上述方式兼备或其中若干方式交叉组合。

三、外资并购法律操作的主要问题和难点

1、相关法规缺乏统一性、完整性、配套性和规范性，审批程序不明确；产权界定、股权评估等收购要素的法律依据不足。

2、主管部门、审批部门、登记注册部门之间协调不够，把握的尺度和标准不一，影响交易完成的准确性。

3、对于内资企业被并购后，外方未及时出资或交割股权价款，该企业是否享受外资企业待遇以及如何验资等问题尚无公认的理论指导及法律指导。

4、并购交易中的并购报告制度即信息披露问题，尚无法律指导意见。

5、并购交易中企业原职工的安置问题，由于各地政策不统一，不配套，尚无公认的解决方案。

6、外资身份的认定。对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。然而，什么是“外资”？目前并没有一个标准或权威的定义。

　　7、当目标公司是上市股份有限公司时,证券法律法规中关于收购的规定自然就必须纳入收购中各方的视野中。去年,中国证监会、财政部和原国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,正式重开了协议收购的大门,但由于缺乏具有可操作性的文件指导,真正的协议收购在实践中依然困难重重。

还有股权定价与国有资产流失问题。我国上市公司的在今年以前国有股权是不能上市流通的，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键、也很难以把握的问题。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有股权的转让中无形资产的流失可能会相当严重。

关于国有资产(股权)转让的审批。实践中,如果外资并购过程中涉及到国有资产(股权)转让,那么转让手续能否如愿通过审批是外商较为关心的一个问题。为防止在外资并购过程中出现国有资产流失,国务院相关职能部门对外资并购过程中国有资产(股权)转让的审批程序作出了比较详尽的规定。

8、外资并购中的税收问题。我国 2002 年 11 月出台的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和 2003 年 1 月出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》存在相互矛盾的地方。前者并未将被并购的上市公司视为外商投资企业，因此按现行《外商投资企业和外国企业所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》不得享受外商投资企业的税收优惠，而后者是可以的。这种法规方面的矛盾之处让外商无所适从。另外，如果外商所在国与我国没有建立税收备忘录，外资并购我国上市公司可能面临双重征税的问题。

四、外资并购律师业务

（一）并购前期的法律尽职调查

外资并购国有企业，一般情况下，作为并购目标的国有企业均有着较长的历史，有的有几十年甚至上百年的生产经营历史。长期的历史沿革使得相关目标企业在生产经营现状、人员结构和对外债权债务关系方面的情况都较为复杂。因此，对目标企业进行并购前的法律尽职调查显得尤为重要。

　　法律尽职调查一般应涉及以下几个方面：
    1．目标企业的概况，如目标企业的股权结构、经营资质、工商年检情况等；
    2．目标企业的生产经营现状；
    3．目标企业人员情况，包括员工人数、职位、社会保障基金的缴纳情况。若目标企业系已经过改制的企业，则要调查清楚改制时员工的安置及补偿情况；
    4．目标企业的主要资产，主要包括土地、房产、机器设备、商标、专利等等，以及相关资产是否设有抵押；
    5．目标企业的对外投资情况，是否有对外投资设立子公司及子公司的经营状况。中国法律当中虽然还没有关于"揭开公司面纱"的规定，但在司法实践当中，若某一企业的实际控制人为一人，则有可能会因子公司的对外负债而追究实际控制人的责任（《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）），因而在进行调查时有必要对目标企业子公司的对外债务情况加以注意；
    6．目标企业现有的重大合同；
    7．目标企业的纳税情况；

    8．目标企业的环境保护和保险情况；
    9．目标企业有无未决的重大诉讼、仲裁和行政处罚等等。
   （二）明确并购目标企业的经营范围

由于目前中国法律对于外商投资仍有限制性的规定，因而外资在并购中国国有企业及中国国有企业在准备引进外资进行改组时，应对有关限制性规定加以关注。其中一个比较突出同时又不太容易引起注意的问题是对目标企业经营范围的审查。
　　我国目前对于外资并购项目的规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。并且依照有关规定,依照目录不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
我国外商投资产业指导目录规定了鼓励外商投资产业类和限制外商投资产业类两种，并规定有些产业不允许外商独资或控股。因而在外资并购时有必要弄清楚目标企业经营范围当中有无限制外商投资或不允许外商独资或控股的情形。发生这种情况时，收购方和目标企业应与审批机关及其他相关主管部门联系，及时取得必要的审批文件或修改并购方案，以利并购的顺利进行。

（三）外资并购国有企业过程中原企业债权债务的处理
　　由于被并购的国有企业往往债权债务关系通常较为复杂，再加上有的目标企业由于管理上的问题，使得本来较为复杂的债权债务关系变得混乱。而且，在并购完成后，这些债权债务关系将由并购后的企业承担。因此，在将该类企业作为并购目标时，应当先对目标企业的现有债权债务情况进行彻底清查并确定处理方案。在这一过程中，以下几个方面值得关注：
　　1、制作明确的债权债务清单
　　收购方可要求目标企业全力配合其进行目标企业的债权债务清查工作，并制作债权债务清单，以明确目标企业对外负债的总数额。同时，为了防止目标企业还有其他对外负债，收购方可要求目标企业的原股东出具承诺书，以保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。
　　2．目标企业有无对外担保
　　作为购并目标的国有企业可能会有对外担保。由于原国有企业的管理可能会有一定的漏洞，即目标企业为其他第三方企业提供担保的行为，并未在企业的财务帐册中列明，这样极有可能为并购后的企业增添潜在的负债，从而间接地影响到收购方的利益，严重地甚至有可能影响并购后

企业的正常运营。因而收购方有必要在并购前通过各种途径详细了解目标企业对外提供担保的情况.
　　3．目标企业的银行贷款及担保情况
　　由于目标企业的国有性质和特殊背景，目标企业通常会有一定量的银行贷款，且相关银行贷款往往是用目标企业自有的土地使用权、房产或机器设备等作为抵押。在清点目标企业的财产时，购并方宜对相关财产的抵押情况作一一核查，并与银行贷款相对应，以便确定收购价值。

（四）目标企业的职工安置问题
　　在进行外资并购时，有必要对并购当地对于职工安置的有关规定和政策进行仔细研究，以便正确估计目标企业在职工安置中所要支付的款额及应承担的责任。根据《利用外资改组国有企业暂行规定》，外资并购后，应当制订妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费。

　　根据《社会保险费征缴暂行条例》和《住房公积金管理条例》的规定，企业应当为职工缴纳的社会保障金为：基本养老保险费、住房公积金、基本医疗保险费和失业保险费。有的企业还应为职工缴纳生育保险金和工伤保险金。但是由于有些国有企业可能会出现欠缴上述社会保险金的可能。因而收购方应委托律师前往目标企业当地的社会保障机构了解目标企业缴纳社会保险基金的情况。

（五）环保问题

在外资并购国有企业时，作为收购方的外国企业或外商比较关注的另外一个问题便是目标企业的环保问题。
　　有些目标企业由于建厂时间长，排污处理设备陈旧，因而会受到环保部门的查处。但是由于各地环保部门查处环保块规的执法行为和程序不够严格和统一，因而，对排污超标企业的处罚往往会采用“一事一议”的方式，每年都会有不定额的罚款。并且由于目标企业为国有企业，有些地方环保部门对其采取睁一只眼闭一只眼的态度，这样，外资购并方通常会对环保问题的处理产生不同程度的疑问，并担心在并购完成以后会因环保问题承担很大的责任。因此，环保问题在外资并购中常被收购方视为并购的重大风险之一，并影响到并购价格的确定。

　　在外资并购实践中，外资收购方最为关注的是，对目标企业已经产生的环保问题，并购后的企业及其新的法定代表人（在控股权转移的情况下法定代表人极有可能要由收购方委派）将要承担怎样的责任。对此，我国的环境保护法律规定，因环境污染而产生的责任有以下三种：（1）民事赔偿责任，即赔偿国家或他人因污染而发生的损失；（2）刑事责任，即对直接责任人员（就企业而言，通常为企业负责人）判处7年以下的有期徒刑、拘役或罚金；（3）行政处罚，即按应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下罚款。
　　五、两地律师合作在外资并购中的作用

律师业是一个综合性和知识性很强的行业，律师必须对其从业的区域的文化背景、思维观念、伦理道德、执业理念和法律发展相当熟悉，对法律制度及本地政策全面熟知，对政府体制和市场主体需求有透彻的理解。在外资并购活动中，必然会有两地律师的参与，双方都为各自的客户提供各种法律服务，但双方各有优劣。

（一）内地律师在外资并购中的优势与劣势

在外资并购中内地律师所具备的独特优势主要有：

1、熟悉内地法律法规，可以利用对所从业区域的法规政策的熟悉掌握为外商选择并购的最佳法律结构设计；

2、可以方便快捷的进行尽职调查，并将尽职调查的成本最小化；

3、可以利用与所从业区域政府以及其他行业的良好合作关系，统一协调参与收购工作的政府部门和会计、税务等各种专业服务人员之间的关系，使外资并购富有效率的进行，加速外资并购的进程。

但是内地律师也存在先天性的不足，比如内地绝大部分律师对国际性法律业务不熟悉，既懂外语、又懂法律和经济的复合改人才较少，处理国际性法律事务经验缺乏，信息闭塞，观念陈旧等诸多因素，提供外资并购法律服务的质量有时尚难以保证。

（二）香港律师在外资并购中的长处与不足

与内地律师相比，香港律师具有 “懂专业（专业化分工极细）、懂国际事务、懂双语（甚至还懂三语、四语）、懂国情、懂竞争”的“ 五懂”优势。香港律师知识结构合理，专业精通，经验丰富，视野开口，观念先进，具有很强的国际竞争力，在国际商务往来、企业海外投资、房地产建设项目服务、金融银行保险证券服务等大型法律服务领域颇具国际盛名。

但是，尺有所长，寸有所短，在外资并购中，香港律师也存在一些如：不尽熟悉内地相关的法律法规以及政策，尤其是地方性的法律规范性文件；不熟悉当地具体情况，不能与当地政府部门进行良好的沟通；与当地其他行业的专业服务部门联系不够紧密，缺乏良好合作的经验等。

（三）两地律师合作重要意义

充分发挥两地律师的优势，取长补短，相互合作，在外资并购中中具有重要的意义.主要有以下几点：

1、两地律师合作有利于双方为外资并购提供更优质、更高效、更廉价的法律服务。随着内地与香港经贸往来的扩大，港资进入内地参与并购内地企业不断增多，香港律师通过委托等方式可以与内地律师建立良好的合作关系，为外资，尤其是港资在内地的并购共同提供方便优质的法律服务。按《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)规定，香港的律师可以进入内地市场和内地律师合作，这为两地律师合作奠定了法律基础。当内地公司与香港公司之间进行跨境交易或投资时，内地律师可以帮助香港律所调查内地企业工商注册等内地政府可以公开查询的资料，而香港律所则可以帮助内地律师进行港方的资信调查，通过合作，最大程度提高法律服务的效率，并降低法律服务的成本。

2、两地律师合作有利于双方相互拓展业务范围和客户范围，实现互利共赢。在合作过程中，香港律师的客户就是内地律师的潜在客户，而内地律师的客户也是香港律师的潜在客户，客户找到一方就能同时享受两地的法律服务。内地企业在香港融资，境外和香港企业在内地投资，既需要内地的法律服务，也需要香港的法律服务。在这个过程中，只有通力合作，两地律师才能互利共赢。

3、两地律师合作有利于提高内地律师业的国际竞争力。香港律师具有丰富的国际业务经验，内地律师与香港律师在法律素养、执业水准以及事务所经营理念上存在着较大差距。内地与香港律师的合作可以促进内地律师业整体素质的提高以及经营管理理念的革新，提升内地律师办理外资并购业务的水平。加入世贸组织，全球经济一体化，对律师的素质提出了新的更高的要求，对其国际的政治、经济、法律、社会、文化、语言方面的知识背景也提出了更高要求。当事人对律师的依赖已成为对律师知识的依赖，香港律师在与内地律师合作中，通过帮助培训律师，开展国际法律业务讲座，有利于提高内地律师的业务能力，改善其知识结构，增强其国际竞争力。